O impacto do PL 2581/2023 na forma como se pratica integridade organizacional no Brasil

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal aprovou, no último dia 05 de junho, a redação do Projeto de Lei nº 2581/2023, que, se aprovada em plenário, seguirá para apreciação pela Câmara dos Deputados.

Em linhas gerais, o objetivo principal do projeto é, nos termos de seus fundamentos, estabelecer um programa de proteção, recompensa e incentivo à exposição de práticas criminosas ou ilícitas no âmbito do mercado de valores mobiliários e de companhias de capital aberto, além de promover alterações na Lei nº 6.385/76 no sentido de se impor a elas obrigações que garantam a integridade de suas demonstrações contábeis e financeiras. A justificativa para o que se pretende com a aprovação do PL em análise é impedir a proliferação da cultura do acobertamento de crimes e irregularidades pelo medo da retaliação.

Para atingir esse objetivo, o projeto em questão prevê a proteção, daquele que trouxer à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) informações relevantes sobre crimes ou ilícitos como, mas não somente, atos de corrupção e fraudes praticadas no mercado de valores mobiliários ou em sociedades anônimas de capital aberto. Importa dizer que, por óbvio, estas informações deverão, necessariamente, ter sido obtidas por meios lícitos.

Essa proteção se traduz de forma expressa, no projeto, em isenção de responsabilidade civil, trabalhista ou penal do informante em relação ao suposto ilícito delatado, ainda que as alegações e o acervo probatório apresentado sejam futuramente julgados improcedentes. De outro lado, caso a denúncia resulte, após todo o regulamentar trâmite investigativo, instrutório e processual, tanto administrativo quanto judicial, em efetivo reconhecimento da prática criminosa e da consequente condenação do(s) envolvido(s), a exoneração de responsabilidade pode vir acompanhada, ainda, de recompensa financeira na proporção de até 30% do valor das multas administrativas eventualmente aplicadas ou do proveito do crime. Para isso, entretanto, o informante não pode ter sido partícipe, concorrente na prática criminosa ou fraudulenta. Neste aspecto, aliás, ele se difere da figura do “colaborador”, o gênero de delator, que, em regra, teve participação ativa nos atos investigados e, posteriormente, optou por denunciá-los com vistas à atenuação de penalidades e sanções, nos termos da Seção I do Capítulo II da Lei nº12.850/2013 (Lei das Organizações Criminosas), assim como dos chamados “acordos de leniência” - celebrados especificamente com pessoas jurídicas - previstos no Capítulo V da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

O tipo de sistema de incentivos e recompensas que se pretende regulamentar, internacionalmente batizado como whistleblower programs, não seria exclusividade do Brasil, em caso de promulgação do PL 2581/2023, tampouco uma novidade no cenário legislativo internacional.

Vale dizer, a título de curiosidade, que o termo whistleblower, significa, em uma tradução livre, algo como “assoprador de apito”, o que, em termos metafóricos, significaria aquele que atrai a atenção dos demais com o objetivo de jogar luz sobre ações ocultas ou, simplesmente, aquele que denuncia.

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 5687/2006, já havia abordado formalmente, em termos gerais, questões como o estímulo à elaboração de legislações internas, por parte dos Estados-membros, que promovessem, sobremaneira, a proteção àqueles que de boa-fé e com razoável motivação denunciassem, a autoridades competentes, atos de corrupção.

A legislação estadunidense batizada de Sarbanes-Oxley Act, desde 2002 prevê expressamente a proteção dos denunciantes de fraudes corporativas e violações das leis que regem o mercado de capitais. A seção 806 da Lei dispõe exatamente sobre o direito dos delatores à não-retaliação, por exemplo.

Não se pode deixar de mencionar também o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, de 2010, que reforçou a importância da proteção e incentivo aos informantes a partir da criação de um sistema de recompensas, no qual hoje se inspira o legislador propositor do projeto de lei em comento.

Na experiência norte-americana, já é possível pontuar que a instituição dos Whistleblowing Programs teve papel determinante para o desmantelamento de fraudes de enormes proporções. Os casos Theranos e Wells Fargo tiveram participação determinante de delatores, por exemplo.

No Brasil, talvez seja seguro assumir que toda a novela do Caso Lojas Americanas poderia ter sido muito diferente (para pior, claro) caso seu Ex-CEO, após poucos dias no cargo, não tivesse reportado a fraude contábil de mais de R$ 20 bilhões.

Em todo esse contexto, muitos são os argumentos que corroboram para a tese de que a recompensa financeira dos informantes é algo positivo. Defensores da prática sustentam que, em verdade, o pagamento dos delatores deve ser visto como ato indenizatório ao invés de remuneratório, já que é muito comum que delatores sofram pessoal e profissionalmente e, em última consequência, sejam até mesmo excluídos do mercado de trabalho após a exposição de escândalos.

Sobre esse assunto, Tom Mueller, autor de livro sobre o fenômeno dos Whistleblowings, é categórico ao afirmar que qualquer compensação financeira dirigida aos delatores seria melhor descrita, em tradução livre, como “um pagamento a valores atuais que equivalha à perda total da carreira”.

Um estudo realizado pela escola de negócios da Universidade de Harvard também traz um olhar positivo a respeito do incentivo financeiro: A partir da análise de 1.600 casos iniciados por delações de funcionários entre 1994 e 2012, conclui-se que a instituição da remuneração motivou informantes a não só preencher um número maior de reportes, mas também a apresentar alegações mais sérias, verdadeiras e consubstanciadas em provas, o que pode ter contribuído para o aumento da importância do Whistleblowing no resultado útil de processos administrativos e judiciais que buscavam punir fraudes.

Apesar disso, parte considerável da comunidade internacional discorda da eficácia da compensação de delatores, principalmente porque tal medida deixaria de lado a motivação moral intrínseca da conduta. Com exceção de alguns países como Hungria, Eslováquia e Polônia, a maioria das instituições europeias sustenta que o ato de informar as autoridades a respeito de fraudes cometidas no interior de uma instituição deve ser necessariamente motivado pelo dever cívico do cidadão de agir de acordo com o que é certo, e não por recompensa financeira.

Nessa esteira também são levantados questionamentos acerca dos custos reais dessas recompensas, e se eles realmente são menores do que o pretenso benefício de se expandir a rede de informações sobre malfeitorias corporativas, principalmente se um dos efeitos dos whistleblowing programs for o aumento geral das denúncias, o que exigiria do órgão de controle o desempenho de maiores forças de trabalho na triagem das informações recebidas.

Vale observar, ainda, que, na maioria dos países que contam com programas de delação já instituídos, o cálculo da recompensa financeira do informante é relativamente simples: aplicação de percentual definido em lei sobre o montante total da verba recuperada pelo Estado no processo a que a denúncia deu causa. Mas e se os efeitos da fraude não forem financeiros, mas sociais ou ambientais, por exemplo? Como fica a quantificação do dano coletivo nesses casos? E qual seria a base de cálculo da recompensa do delator?

A resposta do PL 2581/2023, até o momento, foi a definição de três possíveis bases de cálculo das recompensas: (i) Valor das multas administrativas aplicadas pela CVM; (ii) Valor do produto do crime ou do ilícito que tiver sido recuperado pelo Poder Público; (iii) Valor correspondente à fraude contábil ou ao prejuízo provocado ao mercado de valores mobiliários.

Essa estrutura de cálculo abre espaço, ainda, para a apresentação de outro tópico amplamente discutido: haveria limites para o valor dessas recompensas?

Nos Estados Unidos, por exemplo, a Securities and Exchange Commission (SEC), equivalente à CVM brasileira, anunciou, em maio de 2023, o pagamento de recompensa no valor de 279 milhões de dólares a um informante. Outro, em 2021, recebeu cerca de 200 milhões de dólares da Commodities Futures Trade Commission (CTFC).

Com cifras astronômicas como essas em mente, é fácil se perguntar se não seria prudente estabelecer de antemão um teto, ainda que generoso, para a remuneração de informantes. Nesse caso, entretanto, que incentivo teria o alto executivo que recebe por ano da empresa malfeitora rendimentos múltiplas vezes além do teto?

A verdade é que, assim como todo projeto de lei, o PL 2581/2023 continuará a ser amplamente discutido daqui para frente, e poderá sofrer mudanças drásticas em sua redação até a eventual promulgação.

Independentemente disso, a discussão legislativa a respeito da instituição de um programa de incentivo e proteção para informantes demonstra haver uma mobilização do Poder Público em relação aos últimos escândalos corporativos de grande escala ocorridos no país e a recompensa financeira definida no projeto, apesar de polêmica, apresenta novas armas à luta pela integridade e garantia da segurança jurídica, e, se aliada à punição severa da calúnia e da fabricação de informações, poderá representar verdadeira revolução na matéria.