O Direito de Superfície Como Ferramenta de Estruturação Patrimonial, Societária e Financeira

Em nossa opinião, o direito de superfície vem, há algum tempo, sendo um dos instrumentos jurídicos mais versáteis do direito imobiliário contemporâneo. Longe de se restringir às operações urbanísticas, a figura tem sido empregada em estratégias patrimoniais, empresariais e financeiras de alta complexidade, permitindo a dissociação do domínio e a exploração racional de um imóvel sem que seja necessário abrir mão da titularidade originária.

Referido instituto se mostra extremamente útil em operações como a viabilização de construções e plantações, a constituição de garantias, a composição do capital social de uma empresa podendo até, em alguns casos, servir de alternativa ao moroso e muitas vezes custoso processo de desmembramento de glebas urbanas, por exemplo.

Nosso objetivo com este artigo, portanto, é expor algumas de nossas considerações e levantar em que o Direito de Superfície, se corretamente empregado, pode servir como uma importante ferramenta.

1 - Uma brevíssima introdução sobre o Direito de Superfície

Em linhas gerais, direitos reais são aqueles que conferem ao seu titular um poder direto, imediato e exclusivo sobre uma coisa (bem móvel ou imóvel). Os direitos dessa natureza são oponíveis a todos, e não necessitam de intermediários para que possam ser exigidos. Nas palavras de Flávio Tartuce (Direito das Coisas. São Paulo: Método, 2013. p. 4), são “as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade, seja ela plena ou restrita”. Em sua maioria, os direitos reais estão dispostos no artigo 1.225 do Código Civil (CC).

Dentre os 14 direitos listados no artigo 1.225 do CC, encontra-se o Direito Real de Superfície, previsto no inciso II do referido artigo e definido no artigo 1.369, também do CC, que diz o seguinte:

"Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão."

Da leitura do dispositivo legal que o define, percebe-se que o direito de superfície serve justamente para que o seu beneficiário possa construir ou plantar no terreno do cedente com segurança, sem que seja necessário transferir a propriedade do imóvel ou abrir mão das garantias próprias dos direitos reais.

Do ponto de vista jurídico, isso acontece porque o direito de superfície implica em verdadeira subdivisão do domínio, importando na criação de uma propriedade sobre o solo e outra propriedade sobre a construção ou plantação. Cada uma dessas diferentes propriedades tem identidade própria e é dotada de autonomia, de modo que uma também não se comunica com a outra no que diz respeito aos direitos e obrigações aos quais venham a eventualmente se vincular.

Inclusive, é exatamente em virtude dessa bifurcação do domínio que o direito de superfície só é instituído mediante a lavratura de escritura pública, devidamente registrada na matrícula do imóvel que o cede. Isso serve justamente para garantir sua oponibilidade contra terceiros, nos termos do artigo 1.227 do CCB.

E considerando a questão do registro, vale pontuar que a concessão da superfície pode se dar de duas formas: gratuita ou onerosa. Se gratuita, secretarias da fazenda como a do Estado de Minas Gerais (Sefaz/MG) entendem que incide sobre a operação o Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação (ITCD). Se onerosa, entendemos ser aplicável a cobrança do Imposto Sobre Trasmissão de Bens Imóveis (ITBI).

2 - A concessão parcial e requisitos registrais

Uma das principais vantagens do direito de superfície é a possibilidade de incidir sobre parte de um imóvel, sem necessidade de desmembramento prévio da gleba. Essa característica o torna instrumento privilegiado para empreendimentos localizados em parcelas específicas de terrenos maiores, viabilizando a construção ou utilização da área de forma legal e registrada.

Contudo, para que essa concessão parcial seja de fato válida e, principalmente, passível de registro, é indispensável a obediência ao princípio da especialidade objetiva, que rege o direito registral imobiliário e exige que todo imóvel lançado em um registro público seja perfeitamente individualizado e descrito, de modo a não se confundir com nenhum outro. Quando se trata de onerar não a totalidade, mas apenas uma parte de um imóvel, essa parte deve também ser descrita com a mesma precisão.

Isso significa que embora a matrícula do imóvel continue sendo única, o ato de registro da concessão do direito de superfície deve conter a descrição exata da fração do terreno que está sendo cedida.

Para que seja cumprido o requisito essencial da especialidade objetiva e se viabilize o registro pretendido, a escritura pública de constituição do direito de superfície deve ser instruída com alguns documentos importantes:

Planta topográfica: Um mapa detalhado da área total do imóvel, destacando e hachurando a porção específica sobre a qual o direito de superfície está sendo concedido;

Memorial descritivo: Documento de natureza técnica, elaborado por profissional habilitado, que descreve textualmente, com precisão, os limites, coordenadas geográficas, metragens e as confrontações da área parcial que será objeto da cessão;

Georreferenciamento: Apesar de mais exigido no contexto de imóveis rurais, não é demais, que, sendo viável, a planta e o memorial sejam georreferenciados, com coordenadas precisas obtidas por GPS, no intuito de conferir maior confiabilidade às informações prestadas e, consequentemente, mais segurança jurídica ao negócio.

A adoção dessas providências garante que o Oficial do CRI possa realizar o ato de registro com segurança, identificando, sem dúvidas, qual fração da gleba está sendo afetada pelo direito real de superfície.

Vale esclarecer que a concessão da superfície não gera a abertura de nova matrícula, mas sim um registro na matrícula já existente do imóvel, informando que sobre a porção descrita no memorial e na planta anexados foi constituído um direito de superfície em favor do superficiário. É o que dá a publicidade necessária ao negócio jurídico e lhe garante a oponibilidade contra terceiros.

3 - O direito de superfície como bem integralizável em capital social:

Como já sedimentado, o direito de superfície tem natureza de direito real sobre coisa alheia, previsto expressamente no Código Civil, e possui valor econômico. Como tal, é também considerado um “bem” passível de conferência para a formação do capital de uma sociedade.

É o que estabelece o artigo 997, III, do Código Civil, que admite que o capital de uma sociedade possa ser compreendido por qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária. A mesma previsão se encontra no art. 7º da Lei das S.A. (Lei 6.404/76). No caso de concessões do direito de superfície de imóveis urbanos, vale também o artigo 21, §4º, do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), que autoriza a sua transmissão a terceiros, desde que prevista no respectivo contrato.

Para que a integralização seja válida e eficaz, deve-se observar o seguinte procedimento:

Avaliação do bem: O direito de superfície deve ser avaliado para fins de determinação do seu valor econômico. Na sociedade limitada, todos os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social pelo prazo de até cinco anos (CCB, art. 1.055, §1º);

Previsão contratual: A integralização deve estar prevista no contrato social da empresa. O documento deverá descrever especificamente o direito de superfície, o valor da sua avaliação e o número de quotas atribuídas ao sócio que o conferiu;

Registro imobiliário: O Contrato Social que formalizará a transferência do direito de superfície para a empresa deve ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis onde está matriculado o imóvel. A transferência da titularidade do direito real só se efetiva com o registro, que a torna oponível a terceiros.

Outra questão que vale mencionar a respeito do procedimento de integralização do direito real de superfície é a possibilidade de incidência de IBTI sobre a operação. A regra geral é a imunidade, mas há exceções importantes.

Apesar da imunidade expressa no artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, que trata da não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, há exceção nos casos em que a atividade preponderante da empresa adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

Ainda, o tribunal de nosso estado, TJMG (AI 10000210382578001 MG, Relator.: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 27/05/2021, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/06/2021) esclarece que, para as empresas recém constituídas a análise da atividade preponderante só poderia ser feita após os três primeiros anos de atividade. Durante esse período, a exigência do imposto seria indevida, mas a declaração de imunidade também não seria definitiva, ficando sob condição resolutiva.

4 - Direito de superfície em garantia. Especialmente alienação fiduciária

Do ponto de vista geral, entende-se que a modalidade de garantia mais viável do ponto de vista de um agente financiador atualmente, considerando se tratar de direito real, é a alienação fiduciária. No caso do direito real de superfície, essa lógica se mantém.

Isso se dá em razão do fato de que o direito de superfície, embora não se traduza na propriedade plena do imóvel, é direito real sobre coisa imóvel (art. 1.225, II, do CCB), e a Lei de Alienação Fiduciária (Lei 9.514/1997), ao permitir a alienação fiduciária de “coisa imóvel”, abrange não apenas a propriedade plena, mas também os direitos reais dela desmembrados, desde que possuam expressão econômica e possam ser alienados, como é exatamente o caso do direito de superfície.

Nota-se que, conforme Chalhub (CHALHUB, Melhim Namem. “Negócio Fiduciário”, Ed. Renovar, Rio de Janeiro – São Paulo – Recife, 2009, p. 231-232) “podem ser objeto de alienação fiduciária quaisquer bens imóveis, sejam terrenos, com ou sem acessões, o domínio útil de imóveis ou a propriedade superficiária, bem como o direito de uso especial para fins de moradia e o direito real de uso, desde que suscetível de alienação, ressalvado que a propriedade fiduciária sobre o direito real de uso e sobre a propriedade superficiária tem duração limitada ao prazo da respectiva concessão (Art. 22 da Lei nº 9.514/97, §1º, incisos I a IV, e §2º, com a redação dada pela Lei 11.481/2007).”

Dadas a característica de bifurcação do domínio promovida pela concessão do direito de superfície, é perfeitamente possível que a construção possa ser alienada fiduciariamente e o terreno permaneça livre de qualquer ônus, e vice-versa, sendo certo que a responsabilidade patrimonial do titular do solo e a do titular da propriedade superficiária são condicionadas e demarcadas pela autonomia dos seus respectivos direitos de propriedade, permanecendo segregados e incomunicáveis os direitos, inclusive creditórios, e as obrigações dos patrimônios dos quais façam parte. É o que entende o Instituto de Registro Imobiliário do Brasil (disponível AQUI) e os Enunciados 249, da III Jornada de Direito Civil, e 321, da IV Jornada de Direito Civil.

No entanto, para que seja válida a alienação fiduciária do direito de superfície, é recomendável observar o seguinte procedimento:

1. Contrato válido: Deve ser celebrado contrato de alienação fiduciária que especifique o objeto da garantia como sendo o direito de superfície sobre determinado imóvel, e não o imóvel em si. O contrato deve conter todos os requisitos do artigo 24 da Lei de Alienação Fiduciária;

2. Legitimidade: Apenas o titular do direito de superfície (o superficiário) pode oferecê-lo em garantia. O proprietário do terreno (o fundieiro) não tem legitimidade para onerar o direito que pertence ao cessionário;

3. Registro: O contrato de alienação fiduciária deve ser registrado na matrícula do imóvel sobre o qual recai o direito de superfície. Este registro é constitutivo da propriedade fiduciária e essencial para sua validade e eficácia perante terceiros;

4. Prazo da garantia: A garantia fiduciária estará obrigatoriamente limitada ao prazo de duração do próprio direito de superfície. Se este se extinguir, a garantia fiduciária sobre ele também se extinguirá.

Vale notar, portanto, que a garantia vinculada à propriedade superficiária deve respeitar o mesmo prazo de vigência da concessão. Em linhas práticas, significa que, sendo a concessão da superfície por tempo determinado, o seu oferecimento em garantia deve também ter esse mesmo prazo.

Inclusive, sobre a questão do prazo, não podemos esquecer que a regra do caput do artigo 1.369 do CC prevê que a concessão do direito real de superfície deve ser feita por tempo determinado.

No entanto, em se tratando de imóvel localizado no perímetro urbano, aplicam-se ao caso as disposições específicas do Estatuto da Cidade, que, em seu artigo 21, admite expressamente a concessão do direito real de superfície por tempo indeterminado. É o que se decidiu no Enunciado 93 da I Jornada de Direito Civil:

“As normas previstas no Código Civil, regulando o direito de superfície, não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), por ser instrumento de política urbana”.

Do referido enunciado compreende-se que as concessões de direito de superfície instituídas em perímetro urbano são regidas pelo Estatuto da Cidade, sendo, portanto, admissível a concessão por tempo indeterminado (Precedente: TJ-RS - AC: 70073653016 RS, Relator.: Sergio Luiz Grassi Beck, Data de Julgamento: 01/12/2017, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 18/12/2017).

5 - Uso do direito real de superfície como alterantiva à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros

As restrições à aquisição e ao arrendamento de imóveis rurais por estrangeiros — e também por empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro — estão disciplinadas pela Lei nº 5.709/1971 e pelo Decreto nº 74.965/1974, normas que visam preservar a soberania nacional e garantir o cumprimento da função social da propriedade. Embora essas limitações tenham fundamento legítimo, o efeito prático disso, em alguns casos, tem sido o de restringir o ingresso de investimento estrangeiro em atividades agroindustriais, de infraestrutura e de energia em território brasileiro. Diante desse cenário, o direito de superfície passou a ser utilizado como uma alternativa capaz de compatibilizar a exploração produtiva da terra com as restrições impostas pela legislação fundiária.

O direito de superfície, por sua própria natureza, não transfere a propriedade plena do imóvel, mas concede ao superficiário — pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira — o direito de construir, plantar ou explorar o terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública e registro na matrícula. Com isso, o domínio do imóvel permanece em nome do proprietário brasileiro, enquanto o superficiário passa a deter um direito real autônomo, oponível a terceiros e dotado de valor econômico. Essa dissociação entre o domínio e o uso confere ao instituto a capacidade de viabilizar projetos produtivos sem violar a vedação legal de aquisição ou arrendamento por estrangeiros.

Na prática, essa estrutura tem sido empregada em projetos agroindustriais e de infraestrutura em áreas rurais, em que investidores estrangeiros desejam participar da cadeia produtiva sem se tornarem proprietários da terra. A solução funciona porque o contrato de superfície constitui um direito real limitado, distinto da propriedade, e sua instituição mediante escritura pública e registro garante publicidade e segurança às partes envolvidas. Além disso, por possuir conteúdo patrimonial autônomo, o direito de superfície pode ser utilizado como ativo econômico, passível de ser conferido em capital social ou oferecido em garantia fiduciária, observados os limites temporais da concessão.

É importante, entretanto, que a constituição do direito de superfície em favor de estrangeiros observe rigorosamente os princípios registrais e agrários aplicáveis. A fração do imóvel rural objeto da concessão deve ser devidamente individualizada por planta, memorial descritivo e, preferencialmente, georreferenciamento, em respeito ao princípio da especialidade objetiva que rege o registro imobiliário. Da mesma forma, a utilização da área concedida deve sempre se conformar à função social da propriedade e às normas ambientais e trabalhistas, evitando que a estrutura seja interpretada como mecanismo de burla às restrições da lei.

Lembrando que as restrições legais dais quais se trata neste tópico valem também para as empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro, uma vez que o artigo 1º, §1º, da Lei 5.709/71 as equipara às pessoas jurídicas estrangeiras para fins de aquisição e uso de imóveis rurais. Isso significa que, ainda que formalmente constituída no Brasil, uma sociedade sob controle estrangeiro estará sujeita aos mesmos limites aplicáveis às empresas estrangeiras, inclusive quanto à necessidade de autorização prévia do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) em determinadas hipóteses.

Apesar dessas cautelas, o uso do direito de superfície como instrumento de viabilização de investimentos estrangeiros em imóveis rurais tem se mostrado um caminho funcional em muitas das vezes, já que serve, teoricamente, como forma de compatibilizar o interesse público com a liberdade de iniciativa, conferindo segurança jurídica às relações fundiárias e estimulando a entrada de capital estrangeiro produtivo — não pela via da aquisição, mas pela via do uso, da cooperação e da eficiência econômica.

Vale ressaltar, no entanto, que o movimento de aquisição de direitos de superfície já foi publicamente notado pelo INCRA há alguns anos, sendo possível que possa haver a imposição de restrições administrativas à realização da operação, dependendo de cada caso.

6 - Conclusões

Em um cenário de crescente complexidade nas relações imobiliárias, o direito de superfície assume papel estratégico na estruturação de negócios, na racionalização do uso da terra e na ampliação dos instrumentos de crédito.

Mais do que um instituto jurídico, representa uma ferramenta moderna de política fundiária e de engenharia patrimonial, apta a transformar imóveis em ativos produtivos, seguros e juridicamente sólidos.